论现代商法基本原理

论现代商法基本原理

一、论现代商法的基本原则(论文文献综述)

李建伟[1](2021)在《后《民法典》时代商法基本原则的再厘定》文中认为《中华人民共和国民法典》颁布实施后,制定我国纲领性商事基本法的呼声再起。商法基本原则的确立乃是制定商法通则、商法典抑或其他类似商法基本法绕不开的话题。法律原则的必要性和正当性源于规范二元论,基本原则和其他原则的区分体现出法的价值取向及其在法规范体系的安放范式。商法作为私法的特别法,需要构建不同于私法一般法民法的基本原则。商法的核心理念和终极价值追求是营利,营利性原则作为商法的基本原则,伴随着商业社会发展的需要演绎出营利促进原则与营利风险防控原则两个分支,最终形成以营利基本原则为统率,以营利促进原则和营利风险防控原则为支点,以其他具体原则为填充的商法基本原则体系。

陈瑶[2](2021)在《民法典背景下商事制度体系之路径选择》文中认为民法、商法学界的学者对是否制定《商法通则》各执一词,其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系,商法是否具有其自身独特的价值与调整对象,多数传统大陆法系国家的《商法典》"去法典化"是否昭示着《商法典》自身存在时代缺陷而应当摒除,我国的立法技术是否可以达到制定《商法通则》甚至《商法典》的要求。对于以上问题的探讨,我们一定要置于特定的语境中,脱离语境讨论问题是无意义的。在《民法典》时代,优化营商环境的背景下,商事法律制度体系的构建应当选取何种路径,我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情的《商法通则》,制定《商法通则》究竟能解决什么问题,这些都是立法时应当考虑的。考量我国的基本时代要求,应当将《民法典》编纂后的"剩余商事制度"制定为《商法通则》,同时完善商事单行法,构建出一个符合时代要求的商事法律体系。

张小余[3](2021)在《我国商法的基本原则》文中进行了进一步梳理随着时代的变化、商品经济的发展,我国商事法规虽进行了大量的修改,但仍处于逐步完善的阶段。所以作为整个商事活动总的指导思想的商法的基本原则,在市场经济交易中显得尤为重要。商法基本原则的确立,有利于弥补商事法规的不足,调整瞬息万变的市场经济。然而关于商法基本原则的概念、确立标准以及具体内容,学术界还未统一。

赵万一[4](2021)在《后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现》文中提出独立商法的出现既是社会经济发展到一定阶段的必然产物,同时也是各种主客观因素综合作用的结果。商法制度并非完全脱胎于民法,而是有其独立的发展路径。商法一经出现即对社会经济发展、社会结构变化、社会道德观念更新产生了深刻影响。从其历史演变来看,几乎所有文明国家都曾受到商法制度和商法精神的熏陶,对商法的重视程度也与一国社会经济的发展状况显现出极强的正相关关系。由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整,因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价,而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求,充分发挥各自的制度优势。我国商法独立的基本目标和要求是:以效益为导向,以自由为原则,以服务经济发展为目的,以保障交易安全为手段,以理性主义为基础,同时辅之以商事审判的独立化,与其他法律协同配合,共同完成对社会关系的有效调整。

聂志海[5](2020)在《《民法典》民商合一立法模式的逻辑证成》文中研究说明民商合一与民商分立的立法模式从历史沿革、价值理念到具体制度上都存在巨大差异。自清末修律到民国时期制定民法典,再到新中国几次启动民法典的制定和编纂工作,中国已经形成了民商事立法工作中民商合一的传统。《民法典》宣称采纳民商合一的模式,却遭到众多商法学者的质疑。对《民法典》的民商合一立法模式的解释应遵循双重逻辑,首先应考虑在《民法典》编纂工作中政治因素对民商合一立法模式选择产生的影响;其次再进一步证成《民法典》规范表达所呈现的民商合一的实证内涵,最终确定《民法典》在民商事法律体系中的基本法定位。

陈颖[6](2020)在《论社会治理法与民商法的关系》文中研究说明从性质、基本原则、调整对象三个方面探明和分析了社会治理法与民商法之间的区别与联系。民法和商法都属于典型的私法,与之相对,社会治理法则兼具公法与私法双重属性。民商法的基本原则具有明显的"私"性质,与之相对,社会治理法的基本原则体现了明显的"公"性质。民商法的调整对象是平等的民商事主体之间的人身关系、财产关系和商事关系,与之相对,社会治理法调整的是或平等或不平等的多元社会治理主体之间的法定职权职责内容,法定权利义务内容、并由法的强制力来保障实现的社会治理关系。

韩伟[7](2019)在《第三方物流合同的商法调整》文中研究说明当今世界的物流行业已经进入了“第三方物流”时代,第三方物流是一体化、系统化、个性化的新型商业服务模式,起源于企业物流业务的外包需求。然而与西方国家的第三方物流发展已经进入成熟期不同,中国的第三方物流仍处于起步期,不仅理论与实务对第三方物流的概念尚未达成一致认识,立法对第三方物流的调整也表现出碎片化、立法层级低、针对性不强的缺陷。从第三方物流合同的法律调整出发,由于第三方物流合同具有长期性、动态性、复合性、信息性、程式性与专属性属于商事合同,且民、商法调整在基本原则、主体规则、行为规则、责任规则等方面都存在差异,所以对第三方物流合同的调整应当由商法完成。围绕合同的要素以及不同阶段进行分析,第三方物流合同的商事特殊性及与其相关的现行法所存在的局限性和法律完善需求昭然若揭。第一是第三方物流合同订立的商事特殊性。与一般民事合同不同,第三方物流合同的订立方式主要是竞争缔约和附和缔约。其中竞争缔约是以竞争方式订立第三方物流合同,第三方物流合同的竞争缔约主要采取的是招标与投标方式,对此《合同法》以及《招标投标法》的规则都无法满足第三方物流合同的商法调整需求。附和缔约是以格式条款订立第三方物流合同,对此,《合同法》在格式合同使用人、格式合同缔约过程与结果、“格式之战”等规定上都存在不足。第二是第三方物流合同履行的商事特殊性。第三方物流合同基本上都是涉他合同,且往往既是向第三人履行的合同,又是由第三人履行的合同。对于这类合同,检验、履行标准不一致时应当如何处理,以及不同的第三人之间是否存在合同义务,当前立法并没有明确的规定。第三是第三方物流合同变更与转让的商事特殊性。由于第三方物流合同具有开放性与继续性的特点,所以对于第三方物流合同的完善,立法应当从提高效率和尊重商业判断两方面入手。第四是第三方物流合同的解除的商事特殊性。第三方物流合同的解除与一般民事合同存在诸多共性,但是在预告解除、任意解除与非任意解除等规则方面,第三方物流合同需要与一般民事合同相区别,尤其是任意解除制度,该制度在第三方物流合同之中应当被限制适用。第五是第三方物流合同终止的商事特殊性。第三方物流合同的终止需要重点解决交易习惯与民事一般法存在冲突时的法律适用问题,同时关注交互计算规则的适用。第六是第三方物流合同责任的商事特殊性。第三方物流合同违约从归责原则、责任制度形式、赔偿范围、责任赔偿限制到责任期间都存在商事特殊性,第三方物流合同的责任体系是独立的商事责任体系。对于当前中国第三方物流合同法律规范的完善问题,理论上存在制定单独的《第三方物流法》、对现有法律规范逐一完善、在《合同法》中将第三方物流合同有名化三种立场,其中将第三方物流合同有名化应当是最佳选择。从第三方物流合同的商事特殊性出发,第三方物流合同有名化的具体方案应当包括规范概念的选择与界定、合同主体的法律地位条款、与合同订立有关的条款、与合同履行有关的条款、与合同变更与转让有关的条款、与合同解除有关的条款、与合同终止有关的条款、与合同责任有关的条款的完善等几个方面。

郭海丽[8](2019)在《论商行为规制的基本原则》文中提出商法学界关于商行为规制方面的研究大多数只是单纯引入程序性因素和事后责任因素,而没有进行特别细化。由于商行为具有特殊性,所以应该对规制程序和责任加以明确界定,故文章中提出了程序正当原则和严格责任原则,探究其确立的必要性,并就现实状况结合理论基础,分析原则的具体内容,提出其存在的问题及完善的思路。

江必新[9](2019)在《商事审判与非商事民事审判之比较研究》文中研究表明在大民事审判格局下,可以将民商事审判划分为商事审判和非商事民事审判两大类;商事关系和非商事民事关系具备各自不同的特点;商事审判应该遵循自身特有的相关理念;人民法院在司法实务中必须准确把握商事审判的特殊性,并对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施。

李建伟[10](2019)在《《民法总则》民商合一中国模式之检讨》文中进行了进一步梳理民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。

二、论现代商法的基本原则(论文开题报告)

(1)论文研究背景及目的

此处内容要求:

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例:

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

(2)本文研究方法

调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论现代商法的基本原则(论文提纲范文)

(1)后《民法典》时代商法基本原则的再厘定(论文提纲范文)

一、旧话重提与问题的提出
二、商法基本原则的制度价值:民商法实质分立的标配
    (一)商法基本原则:商法独立的抽象性规范载体
    (二)重温规范二元论:原则与规则的区分
三、确立商法基本原则的几个概念性障碍再检讨
    (一)与若干相邻概念的区分
        1. 法的原则和法的理念。
        2. 法的原则和法的价值。
        3. 法的原则和法的思维。
    (二)和其他原则的再区分
四、确立商法基本原则的学理困境
    (一)学说乱象
    (二)民法基本原则不当然为商法基本原则
    (三)融贯性理论的引入与启示
五、后《民法典》时代商法基本原则体系的确立
    (一)商法的本质特征和终极价值:营利性
    (二)营利性原则的新发展
六、结语

(2)民法典背景下商事制度体系之路径选择(论文提纲范文)

一、《商法通则》制定与否之争议焦点
    (一)民法与商法的关系
    (二)形式商法主义与实质商法主义之争
二、我国《商法通则》的制定历程
三、优化营商环境之商事路径选择
    (一)商法具有独立性
    (二)不同于民法的商法思维
    (三)《商法通则》立法的时代价值
    (四)“剩余商事制度”之立法安排
四、我国《商法通则》的法律体系构建

(3)我国商法的基本原则(论文提纲范文)

一、商法基本原则的概念
二、商法基本原则的确立标准
    (一)宏观标准
    (二)微观标准
三、商法基本原则的学说
四、我国商法的基本原则
    (一)商事主体原则
    (二)商事行为原则

(4)后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现(论文提纲范文)

一、商法独立的本体供给——对商法产生和发展的历史探觅
    (一)商法产生的社会经济基础——市场经济的出现
    (二)商法产生的主体基础——商人的出现与商人地位的提高
    (三)商法产生的思想基础——自由平等观念的确立和重商主义观念的弘扬
    (四)商法产生的外在社会条件——地理大发现、工商业革命与世界贸易的发展
    (五)商法产生的交易规则基础——商习惯的累积和转化
二、商法独立的价值供给——对商法独立存在的正当性探求
    (一)极大促进社会经济发展
    (二)加速社会观念的更新和社会制度的转型
    (三)孕育和涵养新的社会道德观念
    (四)促进国内统一市场和跨国界市场的形成
三、商法独立的理论供给——对民法和商法制度差异性的探究
    (一)民法体系的封闭性和内容的有限性决定了民法不能完全涵摄商法
    (二)民法偏重于道德性的立法价值取向难以满足商法的功利性要求
四、商法独立的外国经验供给——对商法独立与经济发展之间关联性的探寻
五、中国商法独立的愿景供给——对商法独立实现方式和实现机制的探索
    (一)中国商法独立的法律理念实现——以效益优先原则作为商法制度建构的基础
    (二)商法独立的形式实现——构建以《商法通则》为核心的基础性法律载体
    (三)商法独立的制度实现——构建以理性主义为基础的商人和商行为制度体系
    (四)商法独立的司法实现——推进商事审判的独立化
六、结语

(5)《民法典》民商合一立法模式的逻辑证成(论文提纲范文)

一、模式之争:民商合一抑或民商分立
    (一)民商合一模式之源流
    (二)民商分立对民商合一的挑战
二、民商合一之于《民法典》的传统意蕴
三、《民法典》采纳民商合一立法模式的双重逻辑
    (一)政治因素影响《民法典》民商合一模式的选择
    (二)规范表达呈现民商合一模式的实证内涵
四、结语

(6)论社会治理法与民商法的关系(论文提纲范文)

一、社会治理法与民商法在性质上的区别与联系
二、社会治理法与民商法在基本原则上的区别与联系
三、社会治理法与民商法在调整对象上的区别与联系
四、结语

(7)第三方物流合同的商法调整(论文提纲范文)

摘要
Abstract
绪论
    一、研究的背景、意义与切入点
    二、第三方物流概念的界定
    三、国内外研究现状
    四、论文的主要内容与研究方法
第一章 第三方物流合同的商事属性与民商法律调整的差异
    第一节 第三方物流合同的商事属性
        一、第三方物流合同的定义
        二、第三方物流合同的特征
        三、第三方物流合同的基本主体
        四、第三方物流合同是商事合同
    第二节 民商法调整差异的理论渊源
        一、民商分立:偶然抑或必然
        二、营利性:商法的核心特征
    第三节 民、商法调整的具体差异
        一、营利目标与市民生活区分下的法律原则差异
        二、职业商人与一般市民区分下的主体规则差异
        三、营业活动与一般法律行为区分下的行为规则差异
        四、交易秩序保障与私法自治维护区分下的责任规则差异
    本章小结
第二章 第三方物流合同订立的商事特殊性
    第一节 合同订立的一般规则
        一、合同订立的基本方式
        二、合同订立的特殊方式
    第二节 第三方物流合同竞争缔约的独特性
        一、以招投标为竞争方式
        二、招投标过程具有程序性、技术性和有偿性
        三、合同的成立条件与无效的法定情形具有特殊性
        四、竞争缔约中的先合同义务独具特色
        五、竞争缔约中的担保机制具有特殊性
        六、竞争缔约须关注第三人保护问题
    第三节 现行法调整第三方物流合同竞争缔约的局限性
        一、《合同法》调整的不足
        二、《招标投标法》立法理念与第三方物流合同存在差异
    第四节 第三方物流合同附和缔约的独特性
        一、缔约主体都是商主体
        二、名为格式条款实为个别协议
        三、存在“格式之战”
    第五节 现行法调整第三方物流合同附和缔约的局限性
        一、与格式合同使用人有关的规定存在不足
        二、与格式合同缔约过程及结果有关的规定存在不足
        三、与“格式之战”有关的规定存在不足
    本章小结
第三章 第三方物流合同履行的商事特殊性
    第一节 合同履行的一般规则
        一、合同履行的基本规则
        二、合同履行的特殊规则:涉他合同的履行
    第二节 涉他的第三方物流合同履行的独特性
        一、涉及第三人是合同履行的基本特征
        二、合同的第三人是集合体
        三、合同的履行具有动态性、持续性与技术性
        四、合同的关系结构中可能存在第四关系
        五、合同履行中的争议条款解释具有特殊性
        六、合同的履行障碍具有独特性
    第三节 现行法调整第三方物流合同履行的局限性
        一、检验标准不一致如何处理
        二、履行标准不一致如何处理
        三、第四关系双方之间的义务如何认定
    本章小结
第四章 第三方物流合同变更与转让的商事特殊性
    第一节 合同变更与转让的概述
        一、合同变更与转让的含义
        二、合同变更的要件及效力
        三、合同转让的要件及效力
    第二节 第三方物流合同的变更与转让的独特性
        一、第三方物流合同变更的独特性
        二、第三方物流合同转让的独特性
    第三节 现行法调整第三方物流合同变更与转让的局限性
        一、简约化问题
        二、商业判断或者说商法思维问题
    本章小结
第五章 第三方物流合同解除的商事特殊性
    第一节 合同解除概述
        一、合同解除的含义及类型
        二、合同解除制度辨析
        三、合同解除的条件与效力
    第二节 第三方物流合同解除的独特性
        一、合同解除具有外部性、程序性、复杂性
        二、第三方物流合同允许预告解除但限制任意解除
    第三节 现行法调整第三方物流合同解除的局限性
        一、《合同法》应区分民商事合同
        二、《合同法》应当关注继续性合同
        三、《合同法》还应当关注继续性合同的非任意解除
    本章小结
第六章 第三方物流合同终止的商事特殊性
    第一节 合同终止概述
        一、合同终止的含义
        二、合同终止的类型与效力
    第二节 第三方物流合同终止的独特性
        一、合同终止中存在民事一般法与商事交易惯例的冲突问题
        二、合同约定的终止事由具有多样性
        三、合同存在部分终止的情形
        四、合同终止中存在交互计算的问题
    第三节 现行法调整第三方物流合同终止的局限性
        一、交互计算规则的空白
        二、交易习惯的忽视
    本章小结
第七章 第三方物流合同责任的商事特殊性
    第一节 商事责任的理论基础及分类
        一、商事责任的理论基础
        二、商事责任的分类
    第二节 第三方物流合同违约责任的归责原则
        一、民事合同违约责任归责原则
        二、第三方物流合同违约责任归责原则的理论分歧
        三、第三方物流合同违约责任归责原则的法律规定
        四、第三方物流合同违约责任归责原则的应然选择:严格责任
    第三节 第三方物流合同违约的责任制度形式
        一、责任主体的分歧与选择
        二、责任标准的分歧与选择
    第四节 第三方物流合同违约的赔偿范围与责任限制
        一、第三方物流合同违约的赔偿范围
        二、第三方物流合同违约的责任赔偿限制
    第五节 第三方物流合同的责任期间
        一、第三方物流合同责任期间的法律规定
        二、第三方物流合同责任期间的应然选择
    本章小结
第八章 第三方物流合同法律规范的完善
    第一节 第三方物流合同法律规范的主要问题
        一、物流合同法律规则的碎片化
        二、现有规则特别是《合同法》的商事属性不足
    第二节 完善第三方物流合同法律调整的路径选择
    第三节 第三方物流合同有名化的具体方案
        一、规范概念的选择与界定
        二、合同主体的法律地位条款
        三、与合同订立有关的条款
        四、与合同履行有关的条款
        五、与合同变更与转让有关的条款
        六、与合同解除有关的条款
        七、与合同终止有关的条款
        八、与合同责任有关的条款
结论
参考文献
攻读学位期间发表的成果
致谢

(8)论商行为规制的基本原则(论文提纲范文)

一、现代商法对商行为规制的基本立场
二、关于商行为规制的研究现状
    (一)国外研究现状
    (二)国内研究现状
三、确立商行为规制原则的必要性
    (一)对商行为规制的目的
    (二)商行为规制基本原则的法律价值
    (三)确立商行为规制具体规则的要求
四、商行为规制程序正当原则
    (一)程序正当原则的现实与理论基础
    (二)程序正当原则的内容与完善
五、商行为规制严格责任原则
    (一)严格责任原则的现实与理论基础
    (二)严格责任原则的内容与完善

(9)商事审判与非商事民事审判之比较研究(论文提纲范文)

一、商事审判和非商事民事审判的划分
二、商事关系和非商事民事关系的特点
三、商事审判理念
四、若干具体差异
五、司法实务应对

(10)《民法总则》民商合一中国模式之检讨(论文提纲范文)

引言
一、民商合一的中国模式
二、《民法总则》民商合一的主要规范
    (一) 六处制度规范的规范分析
        1. 商法渊源体系
        2. 商事主体制度
        3. 商事登记规则
        4. 商事权利的宣示
        5. 引入商事组织法上的决议制度
        6. 存疑的商事代理制度
    (二) 其他被附会民商合一的“创新成就”
三、《民法总则》民商合一主要规范之检讨
    (一) 商法规范体系的显性缺陷
        1. 商事习惯的渊源位阶之争
        2. 民商事主体规范的冲突
        3. 商事登记制度的周延性欠缺
        4. 宣示商事权利的圈地运动
        5. 未竟的商事代理制度
    (二) 商法规范体系的隐性缺陷
        1. 商法基本原则之牺牲
        2. 民商法共同规范未实现体系化
        3. 商法基本制度规范的缺位
四、《民法总则》民商合一之立法价值检讨
    (一) 并非“杞人忧天”的担忧
    (二) 未完待续的使命:民法典分则各编的民商合一之路
结论

四、论现代商法的基本原则(论文参考文献)

  • [1]后《民法典》时代商法基本原则的再厘定[J]. 李建伟. 学术论坛, 2021(03)
  • [2]民法典背景下商事制度体系之路径选择[J]. 陈瑶. 湖北经济学院学报(人文社会科学版), 2021(04)
  • [3]我国商法的基本原则[J]. 张小余. 濮阳职业技术学院学报, 2021(02)
  • [4]后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现[J]. 赵万一. 法律科学(西北政法大学学报), 2021(02)
  • [5]《民法典》民商合一立法模式的逻辑证成[J]. 聂志海. 中国海商法研究, 2020(03)
  • [6]论社会治理法与民商法的关系[A]. 陈颖. 《上海法学研究》集刊(2020年第12卷 总第36卷)——社会治理法治化研究文集, 2020
  • [7]第三方物流合同的商法调整[D]. 韩伟. 南京大学, 2019(01)
  • [8]论商行为规制的基本原则[J]. 郭海丽. 广西质量监督导报, 2019(10)
  • [9]商事审判与非商事民事审判之比较研究[J]. 江必新. 法律适用, 2019(15)
  • [10]《民法总则》民商合一中国模式之检讨[J]. 李建伟. 中国法学, 2019(03)

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论现代商法基本原理
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